Pour une disposition de dérogation générale dans la Constitution du Québec

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Le programme de notre nouveau gouvernement en matière de laïcité a fait ressurgir la question de l’opportunité d’utiliser la disposition de dérogation prévue à l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés. Selon certains, l’utilisation de cette disposition devrait demeurer une mesure exceptionnelle et temporaire puisqu’elle a pour effet de « suspendre » les droits fondamentaux des citoyens, soit ceux prévus aux articles 2 et 7 à 15 de cette Charte. Il s’agit là d’une vision erronée.

Les droits consacrés dans les chartes sont loin de revêtir une signification claire et univoque. Qu’est-ce que la liberté ? Qu’est-ce que l’égalité ? Les sociétés démocratiques ne cesseront jamais de débattre de ces questions fondamentales qui sont au coeur de toutes les grandes pensées politiques au moins depuis Platon. Le phénomène moderne de la constitutionnalisation du droit marqué par l’adoption des chartes a eu pour effet d’accorder aux tribunaux, et plus spécifiquement aux neuf juges de la Cour suprême, le pouvoir de déterminer le sens précis de ces valeurs au nom de l’ensemble de notre société. Or, la disposition de dérogation peut permettre aux élus de faire prévaloir leur propre conception des droits fondamentaux lorsque celle-ci diffère de celle retenue par les juges. Il ne s’agit donc pas de suspendre (ou de nier) les droits fondamentaux, mais de les redéfinir, marquant ainsi la prédominance du politique sur le juridique.

Faut-il rappeler que ces droits fondamentaux sont consacrés dans une charte qui a été adoptée sans le consentement de l’Assemblée nationale du Québec en dépit des promesses effectuées par les dirigeants fédéraux lors de la campagne référendaire de 1980 ? Dans ce contexte, ce sont ceux qui considèrent que la Loi constitutionnelle de 1982 jouit d’une légitimité absolue sur le territoire québécois qui ont le fardeau de la preuve, et non ceux qui désirent se prévaloir de la disposition de dérogation.

Au lendemain de l’épisode condamnable de 1982, le gouvernement Lévesque a fait adopter une disposition dérogatoire générale énonçant que toutes les lois québécoises devaient s’appliquer indépendamment de la Charte canadienne. Une telle disposition générale est parfaitement légale et sa validité a d’ailleurs été confirmée par la Cour suprême elle-même dans l’arrêt Ford. Elle devait toutefois être renouvelée tous les cinq ans et le PLQ, qui était au pouvoir en 1987, n’a pas cru bon de la renouveler, alors que l’Assemblée nationale a toujours refusé d’adhérer à la loi de 1982. La nouvelle législature devrait envisager le renouvellement de cette disposition dérogatoire générale, sachant que la Charte des droits et libertés de la personne du Québec protège les droits fondamentaux et que celle-ci a été élaborée par l’Assemblée nationale du Québec, dont la vision des droits et libertés peut légitimement différer de celle du reste du Canada.

Projet de société

Plus fondamentalement, les Québécois auraient intérêt à relancer le dialogue sur leur projet de société et leur vision du monde au XXIe siècle. C’est dans cet esprit que plusieurs intervenants provenant de tous les partis politiques et de la société civile se sont prononcés pour l’adoption d’une Constitution québécoise consacrée dans un document unique. C’est le cas notamment de l’ancien ministre libéral Benoît Pelletier et de l’ancien député péquiste Daniel Turp. Dans son récent essai intitulé L’idéologie du hasard, Jean-François Simard, membre fondateur de la CAQ et actuel député de la circonscription de Montmorency, plaide en faveur d’un nouveau dialogue intérieur sur la question nationale, alors que QS milite pour une assemblée constituante. Du côté de la société civile, l’Institut du Nouveau Monde et les OUI-Québec mènent présentement une tournée nationale visant l’élaboration d’une Constitution québécoise.

Le Québec devrait adopter sa propre Constitution et y inclure une disposition de dérogation générale avec l’engagement de l’Assemblée nationale de renouveler cette disposition tous les cinq ans. En soumettant l’adoption et toute modification ultérieure de cette Constitution à un référendum, nos élus seraient liés par la volonté du peuple, empêchant ainsi de devoir refaire ce débat tous les cinq ans. Un tel projet permettrait au Québec d’élaborer sa propre conception des droits fondamentaux, en plaçant par exemple la Charte des droits et libertés de la personne au même niveau hiérarchique que la Charte de la langue française et qu’une éventuelle charte de la laïcité qui ferait l’objet d’un consensus raisonnable. Il s’agirait là d’un véritable projet politique d’envergure susceptible de redonner une impulsion salutaire à notre conscience nationale.

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Au sujet du recours aux dispositions de dérogation pour protéger la laïcité québécoise

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Lettre ouverte au premier ministre François Legault

Solidement ancrée dans les moeurs québécoises depuis la Révolution tranquille, la laïcité est une valeur collective forte de la société québécoise — qui, après 40 ans de multiculturalisme et d’accommodements raisonnables, se trouve significativement mise à mal. Vous proposiez récemment un premier pas dans l’affirmation et la restauration de cette valeur essentielle aux Québécois avec votre intention de légiférer contre le port de symboles religieux par les employés de l’État en position d’autorité, y compris les enseignants, et nous ne pouvons que le saluer.

Ce même objectif de laïcité, de nombreux autres États dans le monde l’ont inclus dans leur droit. Le Québec ne serait certes pas le premier État à adopter des règles de droit pour restreindre le port de symboles religieux par ses fonctionnaires dans l’exercice de leurs fonctions. À l’échelle internationale, de telles mesures ont été soumises dans de nombreux cas à un processus de contrôle judiciaire, tant devant les tribunaux nationaux que devant la Cour européenne des droits de l’homme, et ont été jugées valides. Dès 2001, dans l’affaire Dhalab c. Suisse, la CEDH validait l’interdiction suisse du port du voile par les enseignantes dans l’exercice de leurs fonctions, affirmant que : « même s’il est particulièrement important aux yeux de l’intéressée […] le port du foulard et de vêtements amples reste une manifestation extérieure qui, à ce titre, n’appartient pas au noyau intangible de la liberté de religion », en soulignant également qu’on ne peut nier le message religieux véhiculé par le voile d’une enseignante à l’endroit des enfants qui voient en elle une figure d’autorité. L’expérience européenne en atteste, l’interdiction de symboles religieux chez les fonctionnaires de l’État n’est pas un crime contre l’humanité et peut s’avérer une mesure législative tout à fait légitime et nécessaire au nom du droit collectif d’une population à un État laïque et d’apparence laïque sans pour autant choquer les droits fondamentaux des employés de l’État en tant qu’individus.

Système canadien

Cependant, le système judiciaire canadien ne partage généralement pas cette vision du droit. Depuis 1982, il existe une tendance lourde au sein de la jurisprudence de la Cour suprême à faire primer les intérêts individuels devant les droits collectifs et à mettre de côté le principe de l’égalité formelle de tous devant la loi lorsqu’un individu invoque sa religion pour se soustraire aux règles générales. Le courant jurisprudentiel largement dominant y considère que, au nom des Chartes des droits et libertés, les individus peuvent valablement invoquer leur religion pour se soustraire à l’application générale des règles de droit, des devoirs, obligations et responsabilités autrement applicables à tous, au nom d’une certaine conception du droit à l’égalité plaçant l’intérêt privé en position de supériorité juridique par rapport au collectif.

Au sein du système canadien, il y a conséquemment fort à parier que, quand bien même un encadrement législatif de la question du port de symboles religieux peut tout à fait se justifier dans l’absolu, il risque d’être jugé incompatible avec les canons juridiques établis par la Cour suprême du Canada et déclaré inconstitutionnel. Dans cette perspective, un recours aux dispositions de dérogation (article 33 de la Charte canadienne ; article 52 de la Charte québécoise) apparaît comme la voie à suivre pour soustraire cette nécessaire entreprise d’affirmation de la laïcité québécoise à la tutelle des Chartes et éviter qu’elle ne soit euthanasiée judiciairement au nom d’une vision du droit qu’elle prétendrait contredire.

Il y a quelques jours, Justin Trudeau, suivi par d’autres, prétendait vous servir une « mise en garde » contre l’utilisation des dispositions de dérogation, affirmant que celles-ci ne devraient être utilisées qu’en dernier recours. Selon cette frange du discours, le recours aux dispositions de dérogation relèverait de la négation des droits fondamentaux. À la limite, certains prétendent que le droit de dérogation n’aurait jamais dû apparaître aux Chartes ; et ne serait pratiquement jamais employé dans la réalité tellement il est gravissime et dangereux.

Plus de cent fois

Pourtant, une étude empirique révèle que le Québec a eu recours aux dispositions de dérogation plus de cent fois dans plus de quarante lois distinctes pour écarter le droit des Chartes au nom du bien commun. À plus d’une centaine d’occasions, sur une panoplie de sujets allant de l’agriculture aux régimes de pension, en passant par la procédure civile, le droit linguistique, l’accès à l’emploi et le système d’éducation, le législateur québécois a jugé opportun d’affirmer que certains enjeux étaient d’une importance collective telle qu’ils ne sauraient être mis en péril au nom d’intérêts privés qui prétendraient en chercher l’annulation au nom des Chartes. Un exemple récent : la Loi sur le régime de retraite du personnel d’encadrement contient à son article 211 une référence aux dispositions de dérogation des Chartes pour défendre l’objectif collectif d’accorder un calcul différentiel de pension de retraite à certaines catégories d’employés du secteur public. Un autre exemple : le Code de procédure civile, qui déroge à son article 542 au droit fondamental à la représentation par avocat devant la Cour des petites créances, pour favoriser l’objectif social d’accessibilité à la justice. Il y a eu 106 cas de dérogation aux Chartes au Québec depuis les 40 dernières années au nom de la recherche du bien commun. Le Québec ne s’est pas transformé en dictature totalitaire marchant au bruit des bottes pour autant, tous en conviendront.

Il y a au Québec une pratique et une théorie bien établies de considérer légitime une dérogation aux Chartes en présence de certains enjeux collectifs majeurs qui ne peuvent souffrir de voir leur mise en application paralysée, voire étouffée par une contestation constitutionnelle au nom d’intérêts individuels, tranchée selon une vision du droit que ne partage pas forcément la société québécoise. La réglementation du port de symboles religieux au sein de la fonction publique, nécessaire pour l’affirmation et la défense du droit collectif de tous les Québécois à un État laïque et d’apparence laïque, est incontestablement un enjeu d’une telle importance — et le recours aux dispositions de dérogation de la Charte canadienne et de la Charte québécoise se révèle ici aussi entièrement légitime qu’éminemment nécessaire.

Les signataires : Jocelyn Beaudoin, avocat; Anne-Marie Bilodeau, juriste; Henri Brun, avocat et professeur de droit; Nicolas Bucci, avocat; Pierre Chagnon, avocat émérite, ancien bâtonnier du Québec; Pierre Cloutier, avocat à la retraite; Julien Corona, juriste et candidat à la maîtrise en droit; Lulu Cornellier, avocate; François Côté, avocat, chargé de cours, chercheur en droit et candidat au doctorat en droit; Raphaël Déry, avocat; Lionel Alain Dupuis, ambassadeur canadien à la retraite; Aude Exertier, avocate; Dominique Goudreault, avocat; Guylaine Henri, avocate et juge administrative à la retraite; Nadine Koussa, avocate; Sylvain Lemyre, avocat; Gabriel Meunier, avocat; Pascal Ouellet, notaire; Virginie Paquet, avocate; Nicolas Proulx, juriste et candidat au doctorat en droit; Nicolas Rioux, juriste et candidat à la maîtrise en droit; Guillaume Rousseau, avocat et professeur de droit; Ginette Tétreault, avocate; Guy Tremblay, avocat et professeur de droit; Julien Valois-Francoeur, avoca et Simon Vincent, avocat.

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